文/徐莉莉

江苏省如东县人民检察院

文/吴泱

江苏省如东县人民检察院

一、基本案情

犯罪嫌疑人陆某，男，1977年4月3日出生，高中文化，工人，因涉嫌故意伤害罪于2022年11月28日被如东县公安局取保候审。如东县人民检察院于2023年2月6日决定对其继续取保候审。

2021年7月27日20时许，犯罪嫌疑人陆某在R县城某殡仪馆内因葬礼流程中抽身布的问题和殷某产生纠纷，双方由口角演变为肢体冲突，在肢体冲突的过程中，殷某摔倒致右侧髌骨骨折，经鉴定，殷某的损伤程度为轻伤二级。

案发后，犯罪嫌疑人陆某在现场等待，并供述事发经过。

二、分歧意见

本案系因生活琐事突发争执、进而发生推搡、拉扯造成他人轻伤以上后果的轻伤害案件，由于此类案件犯罪嫌疑人主观故意内容较为模糊，客观方面及因果关系较为复杂，实践中容易引发定性分歧。本案犯罪嫌疑人陆某是否构成故意伤害罪在审查起诉环节存在不同意见。第一种意见认为，陆某与殷某之间的肢体冲突能评价为故意伤害行为，犯罪嫌疑人陆某构成故意伤害罪；第二种意见认为，陆某与殷某之间的肢体冲突不能评价为故意伤害罪中的故意伤害行为，应定性为过失，则因此造成的轻伤后果的行为不能构成犯罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。本案犯罪嫌疑人陆某不构成故意伤害罪。2022年最高人民检察院、公安部印发《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）的通知，规定准确区分罪与非罪。对被害人出现伤害后果的，人民检察院，公安机关判断犯罪嫌疑人是否构成故意伤害罪时，应当在全面审查案件事实、证据的基础上，根据双方的主观方面和客观行为准确认定，避免“唯结果论”“谁受伤谁有理”。如果犯罪嫌疑人只是与被害人发生轻微推搡，拉扯的，或者为摆脱被害人拉扯或者控制而实施甩手、后退等应急、防御行为的，不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为。

结合上述规定，对于本案的分析，因琐事纠纷引发推搡、拉扯致人轻伤以上后果情形下，行为人是否构成故意伤害罪，应严格坚持“主客观相一致”的归罪原则，遵循从客观到主观、从违法到责任的犯罪认定过程综合准确定性。立足实质和理性基础立场，审查思路如下：

陆某客观上是否有伤害的行为。

首先，需要判断其行为是否符合故意伤害罪的构成要件，是否属于故意伤害的实行行为。关于“伤害”的含义，存在诸多不同见解。有观点认为，伤害是给人的生理机能造成侵害。有观点认为，伤害是损害人的身体的完整性。有观点认为，伤害是给人的生理机能造成侵害及给身体的外貌造成重要的变化。我国刑法通说是“生理机能损害说”。因此，故意伤害罪的实行行为必须具有导致他人生理机能受到轻伤程度的实质的类型化危险。从《指导意见》规定来看，伤害行为区别于一般殴打行为，生活中很多轻微暴力行为排除于“伤害行为”的范畴之外，因为此类行为一般具有节制性，通常不会直接造成被打部位机体严重损伤。而区分一般殴打行为与伤害行为，应当综合考虑犯罪工具、打击部位、打击力度、打击频率等多种因素，立足于行为时社会一般人的认识能力和水平，进而判断该行为是否有损害他人生理机能的现实危险性。本案中，犯罪嫌疑人的行为虽然客观上造成了被害人轻伤的后果，但从双方关系及案件起因，以及陆某行为细节和致害过程的分析，双方因为琐事发生争执，进而产生肢体冲突，在拉扯推搡过程中，导致被害人膝盖跪地受伤，双方的暴力程度基本相当，无论是“用手拨了一下被害人手”“打了一下被害人胸口”还是“推了一下被害人”的情形，从打击部位、强度、频次来说，从生活常识和一般认知来看，难以认定犯罪嫌疑人陆某实施了具有损害他人生理机能的现实危险性行为，具有致害危险性。故本案难以认定犯罪嫌疑人陆某实施了符合故意伤害罪客观要件的伤害行为。

陆某主观上是否存在伤害的故意。

故意伤害罪的成立，要求行为人主观上具有伤害的故意。我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意伤害犯罪的故意是指明知自己的行为会造成他人轻伤、重伤等危害后果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。且行为人认知以一般人的认知为准，从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。司法实践中行为人主观故意的认定不能主观臆想，要注重审查被告人的供述和辩解，案发原因、时空条件、行为人案发时的语言动作、危害后果、关系亲疏及双方力量对比等，用客观行为揭示主观意图，还要考虑双方之间的关系、案发起因、纠纷性质等因素，结合生活常识、事理人情进行综合判断。根据在案的事实和证据，双方系亲属关系，此前并无过节，整个事件发生突然，起因是双方因抽孝布发生口角，随后发生肢体冲突，有多名证人证言证实被害人先推了犯罪嫌疑人，两人站在双方最前面，被害人先用身子拱了一下犯罪嫌疑人，撞在犯罪嫌疑人身上，然后嫌疑人当时也很激动，就用手推了一下被害人，被害人就朝后倒在地上。结合案件的起因、时空环境和打击强度等分析，虽然犯罪嫌疑人的行为与被害人轻伤之间具有直接因果关系，致使被害人因为膝盖着地导致轻伤，但是上述推搡的行为，在通常情况下不会导致他人轻伤以上的损害结果，难以说明陆某当时具有故意伤害的主观意图，更难以判断犯罪嫌疑人陆某希望或者放任此种结果的发生的心理状态。故本案难以认定犯罪嫌疑人陆某具有伤害的故意。

陆某主观上是否存在过失。

将犯罪嫌疑人陆某致被害人受伤的行为归属于意外事件还是过失犯罪，在审查过程中也存在一定争议。意外事件是指由于行为人遭遇自然灾害、突发事件，以及其他自己无法阻挡的原因而造成危害后果的情形，或者根据案发时的主客观情况，行为人没有预见，也不可能预见危害结果发生的情形。而过失只要求行为人对损害结果具有预见可能性。过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，前者是指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度；后者是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。很明显，本案中，犯罪嫌疑人陆某在推搡过程中导致被害人受伤，行为与致伤结果具有直接因果关系，符合必然逻辑产生的后果。犯罪嫌疑人应当负有一定注意义务并避免在该种环境下实施可能造成被害人伤害结果的行为。此种情形，显然不属于“无法预见”的意外事件。但犯罪嫌疑人陆某没有预见到自己的行为可能发生轻伤及以上的结果。当然，陆某打击手段、力度都难言适当，属于典型的应当预见而没有预见的情形，应该认定为疏忽大意的过失。故本案犯罪嫌疑人陆某主观方面应定性为过失，但因造成的轻伤后果而不构成犯罪。