文/张凌燕

江苏省南京市雨花台区人民检察院

文/田园

江苏省南京市雨花台区人民检察院

文/贾洋洋

江苏省南京市雨花台区人民检察院

一、洗钱犯罪侵害法益

洗钱罪保护法益主要有“双重法益说”和“单一法益说”。无论哪种，均认为洗钱罪的行为方式一般是通过金融机构或者金融业务活动进行的，破坏了金融系统的有序性和金融安全；对于通过与金融系统无关的其他途径实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，不能认定洗钱罪。笔者认为，此类观点有待商榷。对金融管理秩序的理解不能仅局限于金融安全，也不应将洗钱行为限缩于金融机构、金融业务活动，而应理解为经济活动安全，从社会主义市场经济秩序这一大法益来理解洗钱罪客体，理由如下：

第一，从法律规定和司法解释角度看，刑法第一百九十一条第一款第五项规定了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源”的兜底条款，2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条该项兜底条款进行解释，列举典当、租赁、买卖、与经营收入混合、虚构交易、虚设债权债务、买卖彩票奖券、赌博、携带出入境等洗钱方式。上述规定和解释打破了洗钱犯罪只能通过金融系统实施的壁垒，暗含了对国家市场经济秩序大保护。此外，《解释》将刑法第一百九十一条和第三百一十二条的关系定位为特别法与一般法的关系，强调两者区分的关键在于上游犯罪的不同，而非具体的行为方式，也说明洗钱罪的行为方式不局限于金融机构、金融业务活动。

第二，从国际公约和国际立法趋势看，《联合国反腐败公约》《维也纳公约》等国际公约均规定，基于掩饰、隐瞒财产非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为，以及掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为，均属于洗钱行为，具体行为方式上的差异不影响行为性质的认定。从国外洗钱犯罪的立法例看，重行为性质轻行为方式是一个普遍趋势。我国加入金融行动特别工作组（FATF），应充分借鉴国际经验，准确把握洗钱、恐怖融资犯罪的发展趋势和打击趋势。

第三，从我国司法实践和社会发展看，除了通过金融途径，犯罪分子越来越多的通过具有现金流动性的商业领域洗钱，如房屋买卖、钻石珠宝、贵重金属、古玩字画艺术品或者将犯罪所得混入企业经营合法收入等。很多洗钱行为虽未通过金融机构或者金融活动进行，但客观上实现了改变上游犯罪“黑钱”属性的洗钱效果，如果按照传统观点不认定为洗钱，有违我国立法精神和加入FATF初衷。

二、基于130个判例的洗钱的量刑研究

长期以来，理论界和司法实践界对于洗钱罪的量刑问题鲜有涉及。《解释》及2020年两高一部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《办理洗钱意见》）等文件中均没有规定洗钱的构罪标准。《办理洗钱意见》仅规定了“情节严重”的数额标准：洗钱数额在十万元以上的，或洗钱数额在五万元以上，且具有4类情形之一的。因洗钱的上游犯罪类型形态各异、定罪金额差别悬殊，《办理洗钱意见》情节严重标准不能直接适用于所有类型的上游犯罪，否则下游犯罪量刑高于上游犯罪，会导致罪责刑不相适应。

（一）洗钱罪的具体量刑分析

笔者检索2020年至2022年J省130份洗钱罪裁判文书，对J省洗钱量刑情况进行分析，以给实践提供一些数据参考。

毒品犯罪在上游犯罪中占比6.1%，洗钱金额在400元至8.68万元之间，均未认定为“情节严重”，其中7件案件洗钱金额为7000元以下，金额最低至400元；金额最高达8.68万元，被告人被判有期徒刑2年。

走私犯罪占比23.8%，洗钱金额在18万至1296万元之间，其中认定“情节严重”的案件占比77.4%，且均因自首、立功、从犯等情节被减轻处罚，宣告刑分布在有期徒刑6个月至36个月之间。

贪污贿赂犯罪占比26.1%，洗钱金额在3.75万至1101万元之间，其中认定“情节严重”的案件占比20.5%。一起洗钱金额322万元的案件，检察机关认定“情节严重”，法院判决时不予认定。宣告刑分布在拘役3个月至有期徒刑6年6个月。如仅参考洗钱金额，主刑量刑存在不均衡的情况，具体情况如下表：

贪贿犯罪主刑表

破坏金融管理秩序及金融诈骗类犯罪占比43.8%，并绝对集中于非法吸收公众存款、集资诈骗罪。洗钱金额在3.5万至2.5亿元之间。认定“情节严重”的案件占比42.1%，其中83.3%的案件因自首、立功、从犯等情节被减轻处罚。宣告刑分布在有期徒刑6个月至有期徒刑7年。如仅参考洗钱金额，主刑存在明显不均衡的情况，具体情况如下表：

破坏金融管理秩序及金融诈骗主刑表

（二）洗钱罪的量刑趋势特点

从上述数据可以得知，洗钱罪的量刑存在以下特点：

入罪门槛不清晰。在上游犯罪为毒品犯罪的洗钱案件中最低400元即可定罪，这是因为贩卖毒品罪只要贩卖即构罪。没有数额标准。而在破坏金融管理秩序及金融诈骗类洗钱案件中，最低入罪金额为3.5万元；在贪污贿赂类洗钱案件中，最低入罪金额为3.75万元；在走私类洗钱案件中，最低入罪金额为18万元。

量刑轻缓化。笔者检索的130件洗钱案件判决中，判处五年以上有期徒刑的占比仅为5%；判处二年以下有期徒刑的占比77.7%；判处缓刑的占比69.76%。判处轻刑、缓刑的比例相当高，洗钱数额高达几千万的案件也有判处缓刑的情况，如某地判决的掩饰、隐瞒走私犯罪所得1296万余元，判处有期徒刑3年，缓刑4年；再如某地办理的掩饰、隐瞒集资诈骗犯罪所得1亿余元，判处有期徒刑3年，缓刑5年。类似数额在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，几乎不太可能判处缓刑。

量刑不均衡。不同类型、不同地区的洗钱案件量刑均存在不均衡情况，上游犯罪为破坏金融秩序及金融诈骗类犯罪的洗钱案件主刑量刑非常不均衡，这与该类上游犯罪的定罪数额、升档数额高有相当大的关系，定罪数额越高、上下刑档之间数额幅度越大，司法机关量刑差异就越大。如在上游犯罪为非法吸收公众存款罪的洗钱中，A地洗钱数额为6400多万，未认定为情节严重，判处有期徒刑2年，缓刑2年6个月；而在B地洗钱数额为49万余元，认定为情节严重，因自首减轻处罚，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年。