文/郑丽君

江苏省南京市浦口区人民检察院

网络平台犯罪与互联网技术的迭代更新高度融合。与传统网络犯罪将网络平台作为犯罪工具不同，进入互联网3.0时代，网络平台类型不断丰富并与线上、线下全方位互动，网络平台犯罪呈现新的特征。根据提供内容不同，网络平台大致可分为互联网接入服务平台、互联网内容服务平台以及公共服务平台。作为网络生态的模块，平台通过组建市场、提供交易规则，形成并深度参与市场竞争，用户的聚集效应实现最大化，为新型网络犯罪提供了空间。

一、网络平台涉罪类型特征

第一种是传统的通过直接建立专门网络犯罪平台。这类犯罪的显著特征是，犯罪分子是网络平台的所有者，在网络平台上开展犯罪活动。网络犯罪是目的，平台则是其犯罪工具。

第二种是网络平台提供客观帮助的犯罪。该类型涉及共犯以及帮助行为正犯化。包括两种入罪途径：一类是通过特殊罪名的解释，纳入传统罪名进行刑法规制；另一类是刑法修正案（九）增设的，即通过帮助信息网络犯罪活动罪进行规制。

第三种则是本文讨论的重点，即平台因不履行信息网络安全管理义务而构成犯罪。针对该类网络平台怠于履行管理义务行为，刑法修正案（九）专门增设了拒不履行网络安全管理义务罪进行刑法规制，并通过司法解释明确了平台在何种情况下因用户或者第三方的网络犯罪行为应承担刑事责任。

二、问题困境

立法机关通过确立拒不履行信息网络安全管理义务罪，明确网络平台服务者的刑事主体地位，开启了国家网络治理机关和网络服务提供者合作共治的模式。但是由于归责路径的限缩，导致相关司法判例极少，实事上陷入了打击困境。

（一）网络平台作为义务不完备。一方面，网络平台事前、主动审查义务缺失。网络服务提供者承担刑事责任的客观前提条件是不履行法律、行政法规规定的网络安全管理义务。目前，网络服务提供者安全保护义务主要是通过制定内部安全管理制度和操作规程，落实网络安全保护责任，采取防范计算机病毒和网络攻击、网络侵入等危害网络安全行为的技术措施。而据此要求网络平台履行对违法信息内容，包括商品、服务的合法性等承担主动事前审查、监控义务，存在明显困难和较大争议。

另一方面，网络平台协助执法义务内容不完备。因网络平台具备天然优势——掌握着大量用户信息，对网络数据的留存、提取有先天技术优势。因此，执法司法部门明确平台协助执法义务。但“协助执法义务”与“用户个人信息的保护义务”存在客观冲突。比较典型的是实名制的社交网络平台，负有更重的个人信息、通信自由与通信秘密的保障义务，但同样负有提供特定信息、配合有关部门履职的义务。在保护公民隐私与查清犯罪事实之间，两者存在矛盾。如微信始终坚持的“阅后即焚”，即是其中典型。

（二）网络平台义务履行可能性缺乏专业判断。义务履行的可能性是判断网络平台是否能够实施合法行为的核心标准。由于缺少专业、系统技术水平检测监管机制，导致网络平台以“安全管理技术实施不具备可能性”作为免责辩护。所以需要专业的第三方机制，对网络平台的辩解进行客观、公正的评判。否则，平台怠于提高安全技术应用和管理水平，一定程度是变相的结果回避行为。而是否因成本投入、引流需要等效益因素未及时填补技术漏洞，怠于履行安全管理义务，目前尚无法通过客观机制对其评判。

此外，平台为逃避追责，大多会以“技术中立”进行责任抗辩。如平台以提供隐藏房间的方式为直播违法内容提供“擦边”服务，即提供隐藏直播号出售山寨奢侈品等交易活动，直播人员戴口罩、无声直播，平台提供商品选购、支付链接，或视频传播平台对“影视片段”提供传播帮助。从本质上来说，就是为该类违法行为提供技术帮助。

（三）网络平台服务提供者不作为犯罪认定途径冲突。网络平台不作为犯罪的刑事责任认定有两种途径：一是不纯正不作为犯罪；二是根据不履行网络安全管理义务的刑事责任。但二者适用存在冲突。构成后者犯罪的客观条件之一是经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，这必涉及到改正措施或者期限要求是否明确、合理等判断因素。而网络平台服务提供在接收到到用户举报后未及时删除诽谤、毒品、赌博等违法信息、淫秽图片，从而导致访问流量达到具体罪名入罪标准，网络平台服务商可以不作为方式直接构成共同犯罪，则直接跨过拒不履行网络安全管理义务入罪的前置程序——经监管部门责令改正。

三、规制方法

（一）明确网络平台作为义务。网络平台服务提供者应当在其能力范围内履行合理的涵盖事前审查的审查义务。这主要由网络平台对终端信息数据具有比政府监管部门更强的控制能力决定的。所以平台服务商的事前审查义务应与平台的控制能力相当。针对内容提供平台，如腾讯视频、优酷等，其服务器内本身就存在作品或者信息，对提供的内容具有完全控制性、排他性，要求平台主动承担事前审查义务并无障碍。而针对接入服务提供平台，如百度搜索等，因平台与内容本身不存在技术层面的控制关系，加之数据信息的海量性以及加密性，导致这类平台几乎不可能对传输信息进行实时控制并辨明真伪，即对偶然引发的刑事风险不具有可归责性，所以不承担监督、审查义务。而缓存、储存服务平台作为一种特殊的专用数据储存服务器，主要为用户访问平台提供信息传输效率，如百度网盘等。基于平台特征，其并非信息的最初传播者，也不同于单纯的网络中介平台，所以可适用“避风港原则”设置其作为义务，即要求承担“通知+删除”的协助义务。

（二）探索建立技术检测机制论证义务履行可能性。一般认为网络平台作为一种公众使用的网络工具，其义务履行可能性的判断应采用“平均人标准说”，即根据案件发生之时，平台服务商的技术能力应以业务相似、经营规模相近的网络平台服务商的一般技术水平为标准，且技术监管措施适用不能强加不合理的经济成本压力。可见，目前论证义务履行可能性的判断标准较低，导致部分网络平台不愿意投入更多资本在安全管理技术领域，从而产生一种消极的“安全技术停滞垄断”局面。作者建议应建立相对独立的第三方技术水平检测监管机制，优化参考对象，健全参考标准，促进网络平台提高技术监管措施，打破“投机”网络平台提出的“技术水平不具备可实施性而拒不整改”的诡辩。

（三）对“技术中立”原则抗辩的适用进行限缩。Web3.0时代，网络犯罪帮助行为以及怠于履行安全管理义务往往在犯罪社会危险性扩大过程中起关键性作用。如平台服务者违规投放色情广告、允许在视频中插入网络赌博宣传广告等行为，不应用“技术中立”原则进行责任抗辩，而应以“明知”追究其刑事责任。又如编造网络谣言、诽谤他人的言论通过网络水军成为热榜词条进入大众视角，网络平台服务提供者在预判到负面影响时，应采取技术监管手段进行抑制，如果为了实现流量效益从而放任舆论发酵，造成严重后果，应纳入刑法规制范畴，承担刑事责任。