文/宦琴仙
江苏省丹阳市人民检察院
文/王蓉
江苏省丹阳市人民检察院
基本案情
2018 年1月至2021年3月，被告人孙某某伙同林某、侯某某在经营管理丽人（化名）KTV过程中，聘用芮某、刘某某、王某某、朱某等17人分别担任总经理、总监、营销经理（俗称“妈咪”），招募卖淫人员吴某某、胡某某、周某某等多人从事卖淫活动140余次，丽人KTV获取营业收入1.9亿余元。
与传统的娱乐经营场所直接控制卖淫女，采取统一定价、收取嫖资、安排嫖客等管理方式从事卖淫活动不同，丽人KTV经营者以投资经营俱乐部为主，不直接参与具体卖淫活动，不从嫖资中抽取利益，通过为妈咪、小姐卖淫活动提供固定平台，以刺激、带动KTV消费、提升客源，从而获取收益。因此，在这种互利模式下关于经营者行为的定性，产生不同分歧意见。
第一种意见认为孙某某、林某、侯某某的行为不构成犯罪。其三人主观上没有组织“小姐”出台卖淫的故意，客观上未对卖淫活动实施严格的管理控制，卖淫人员不受丽人KTV管控。
第二种意见认为丽人KTV经营者构成容留卖淫罪。KTV股东及高层管理人员未实际参与卖淫活动的协商与管理，未从嫖资中获利，组织结构松散，妈咪和小姐卖淫出于个人意愿，娱乐场所经营人员仅在一定程度上放任、容留卖淫，对此承担相应罪责。
第三种意见认为娱乐场所经营者构成组织卖淫罪。孙某某、林某、侯某某对丽人KTV坐台、出台卖淫活动吸引客人获取利益主观明知，其通过签订高额销售目标、督促完成业绩、提示查处力度等制度积极为卖淫活动搭建平台，实施变相控制，符合组织卖淫罪的构成要件。
评析
笔者同意第三种观点。不同于以往的组织卖淫行为，丽人KTV经营人员将卖淫活动与娱乐场所经营捆绑一体，利用会所为平台，通过设定业绩目标，订房服务，实现对相对松散卖淫活动的整合、管理与控制，手段具有隐蔽性，但其管理控制他人从事卖淫活动的本质并未改变。
（一）互利模式下组织卖淫活动呈现的样态
1.以娱乐场地为平台的卖淫活动形成一定规模。组织卖淫罪的规模要件体现在被组织人员众多，卖淫人员累计达10人以上即构成“情节严重”。结合案件情况看，妈咪、小姐在娱乐场所内招揽客人，从事卖淫活动并非偶然、自发的零散行为，而是形成普遍、规模现象，人员高达上百人，卖淫140余次。经营管理者招聘妈咪从业人员，设定业绩和提成刺激制度，下达订房任务，妈咪组内招募小姐。这种卖淫活动实际由人为组织控制，将单个的、零散的个体变相纠集，依靠相对固定场所如俱乐部、KTV等集中实施卖淫，通常形成一定规模和聚集效应。
2.经营管理人员制定各项制度保障卖淫活动开展。形成集聚规模、运作有序的卖淫活动离不开经营管理人员制定的规章制度。经营者任命管理人员，与每位妈咪签订高额销售协议，并积极督促完成业绩。表面对卖淫活动不直接管理，实则通过层层传达，客观促成了管理层、妈咪、小姐积极通过卖淫完成订房任务，吸引客人消费、办卡。此外，俱乐部制定了严格的考勤、分级以及定期会议等风险防控制度，根据小姐形象将卖淫人员区分不同等级，规定着装、仪容仪表，并对其主动吸引客源进行目的性培训，鼓励、支持小姐出台卖淫。为逃避打击或查处，KTV经营者采取了严格的反侦查措施，安排望风人员通知，定期对妈咪、小姐进行模拟检查演练，设计盘问说辞，安排脱逃路线等，每天由专人检查手机记录和转账信息，当日清除，使得卖淫活动更加隐蔽，保障娱乐场所运转有序。
3.严格的利益传递实现了对卖淫人员和卖淫活动的有效管理控制。组织卖淫最主要的特征是管理、控制多人从事卖淫活动。早期初级阶段，组织者往往通过扣押卖淫人员财物、证件等方式实现对卖淫者人身自由的控制，并直接控制定价、收取嫖资，甚至直接揽客，事无巨细，以保证卖淫活动处于自己的绝对管理或控制之下。近年来，随着卖淫活动呈现产业地下化趋势，娱乐场所、俱乐部组织者通过搭建平台，以严格的利益传导为模式，设立分级、考勤等风险防控和奖惩制度实现对卖淫人员的控制与管理。管理层、妈咪只有完成订房任务和业绩指标才能获得高额提成，小姐必须经介绍或同意才能出台卖淫，且要服从管理。
4.主观上积极追求通过非法卖淫活动获取高额利润。公司高层对KTV内通过坐台、出台卖淫行为吸引客人消费进而提升效益主观上是明知的，而且积极希望、鼓励、庇护卖淫行为。KTV看似对卖淫活动不直接参与分利，对卖淫人员人身自由不进行限制或剥夺，但场所具体经营管理围绕保障有偿陪侍、出台卖淫展开，搭建平台变相组织卖淫。
（二）孙某某等3人涉及组织卖淫罪与容留卖淫罪的界分
容留是组织卖淫的手段还是目的这是区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的关键。根据两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用若干法律问题的解释》规定，行为人在组织卖淫犯罪活动中，有引诱、容留等行为的，依处罚较重的论处。由此可见，组织卖淫的手段通常包括强迫、引诱、容留等方式，两罪在客观行为上存在一定重合，形成法条竞合关系。
实践中，组织卖淫罪与容留卖淫罪之间可以相互转化，如行为人先提供场所容留他人卖淫后，又加入卖淫组织实施管理控制行为。容留卖淫罪中组织松散，缺乏计划性，行为人仅提供场所及其他便利条件给卖淫人员以谋取利益，不参与到实际卖淫活动的管理、服务中。卖淫场所是容留行为不可或缺的要素组成，除此之外，容留卖淫罪无法再拆解、指向相关控制对象。
而反观组织卖淫，行为人通过对卖淫者人身、财物进行控制、对嫖资管理分配、建立维系组织正常运转的考勤制度等使原本分散的卖淫行为集中有序，即便这当中掺杂着容留行为，也只是一种手段，其目的是使卖淫人员在其支配、指挥下从事卖淫。如本案中行为人称小姐出台卖淫的对象、次数、时间、嫖资等不受公司管理层控制，其只在开设会所的过程中吸收、容留多名卖淫女进行卖淫，应该评价为容留卖淫罪。实质上，相较于传统的直接制定上下班制度、统一定价、安排嫖客对卖淫人员人身自由剥夺或财物控制不同，孙某某、林某、侯某某对卖淫人员的控制体现为一种相对缓和的手段，其利用开设的休闲娱乐会所设定考勤、着装、服务态度等明确要求，并对违反上述规定制定惩罚措施，表面不从嫖资中分成，不管控卖淫女收入，内里规定不同嫖资标准，小姐卖淫必须通过妈咪介绍，不予遵守则予以差评乃至剔除团队，以利益将卖淫人员控制在有序的环境之下。
（三）娱乐经营场所为卖淫活动提供平台的行为认定
本案中，孙某某、林某、侯某某投资经营丽人KTV，招聘管理人员、妈咪等人，签署业绩协议层层传导，客观促成管理层、妈咪安排小姐卖淫方式吸引客人消费，增加KTV营业收入，三人实施了一定的组织手段。此外，三人为保障卖淫活动顺利开展，制定了一系列制度措施，实现对卖淫人员的控制和管理。因此，该三人的行为并非简单的“容留”，其位于卖淫链金字塔结构中的上层，自始至终主导、控制整个卖淫犯罪活动，符合组织卖淫罪的构成要件。
