文/王珣
江苏省泰州市海陵区人民检察院
文/步婷婷
江苏省泰州市海陵区人民检察院
串通投标罪是刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”下的罪名，根据检索，J省检察机关2020-2021年办理涉嫌本罪的犯罪嫌疑单位与犯罪嫌疑人的比例为1:4.51，而以上案件中，实际参与串通投标的单位为犯罪嫌疑单位的3倍之多。为何如此多的参与单位不涉及刑事犯罪，他们与相关犯罪嫌疑人之间又是何种关系，笔者进行了研究，并辅以图示。
一、关于单位、自然人构罪的理论观点
1）肯定论之一（自然人当然可成为犯罪主体），该罪的犯罪主体既包含单位，也包含自然人。
2）肯定论之二（应区分两种情况将自然人纳入犯罪主体）。
3）肯定论之三（一人串通投标亦构罪）。
4）否定论之一（应根据行政法确认主体），该罪主体除（招投标项目为）科研项目外，应当是单位。
5）否定论之二（自然人不是主体，应用共同犯罪理论解决自然人入罪）。
二、实践中单位、自然人犯罪的类型
1. 典型的单位犯罪，既追究单位责任又追究单位主管人员或直接责任人员刑事责任。（占比约60%）
例：犯罪嫌疑单位S州某公司多次伙同其他投标人相互串通投标报价，犯罪嫌疑人杨某某系该公司法定代表人，其为单位利益进行串通投标行为，以单位名义签订合同并履行，串通投标行为体现单位意志，最终以串通投标罪进行双罚。
2. 与单位无直接联系、帮助单位犯罪的自然人，以共犯理论认定为犯罪主体，并追究自然人刑事责任。（占比约70%）
例：犯罪嫌疑人徐某某为取得某改造工程，让犯罪嫌疑人仲某某帮忙找有资质公司参与投标，后仲某某找到犯罪嫌疑人胡某某，胡某某联系某建设有限公司、某建设工程有限公司等4家公司参与招标。该案中，仲某某、胡某某并非该4家公司的主管人员或直接责任人员，但系在串通投标的犯意下实施一系列行为，追究了仲某某、胡某某的刑事责任。
3. 借用或挂靠单位资质参与招投标的自然人，被以直接责任人员来追究刑事责任，但并未追究被挂靠单位的刑事责任。（占比约40%）
例：犯罪嫌疑人马某某明知刘某某等人对工程进行围标，借用某水电工程有限公司等四家公司资质参与投标，被借用资质的公司并未被列为犯罪嫌疑单位，马某某被追究刑事责任。
4. 自然人系单位负责投标工作的负责人或员工，被以主管人员或直接责任人员来追究刑事责任，但并未追究所在单位的刑事责任。（占比约20%）
例：犯罪嫌疑人丁某某联系某工程有限公司法定代表人犯罪嫌疑人何某某、某科技有限公司分公司法定代表人犯罪嫌疑人张某，由上述公司陪标。仅追究了何某某和张某的刑事责任，而未追究某工程有限公司、某科技有限公司单位犯罪的刑事责任。
5. 一人串通投标，仅追究该自然人的刑事责任。此种情况完全可看做以上案例的复合类型。（占比约20%）
例：犯罪嫌疑人杨某某借用某建设工程有限公司等资质进行投标，并联系七家公司进行陪标，某建设工程有限公司以及其余七家公司等并未被追诉。
三、办案提示与建议
笔者认为，从理论及实务来看，否定论几乎可以统一于肯定论中的不同情形，因此，实际办案中，单位与自然人均应构成本罪的行为主体。为了在法律适用标准及尺度上，最大限度地实现同罪同罚、同罪同判，提出以下提示及建议。
1. 借用资质、挂靠等案件中，涉案自然人应当以直接责任人的身份来认定为本罪的适格主体。根据招投标法第三十三条、第五十四条，招投标法实施条例第四十二条，江苏省招标投标条例第四十条等，已然明确了受让、租借、挂靠等行为获取资质的行政违法性。犯罪嫌疑人虽非被借用、挂靠资质单位自身的员工，但因相关单位许可其使用资质进行投标，可以认为其系在此次招投标过程中得到了这些单位的授权后，代理进行的投标行为，等同于相关单位的行为。此类自然人的身份完全可以认定为单位犯罪的直接责任人员。包括一人串通投标，也应当以单位的直接责任人，并运用共犯理论来追究其刑事责任。
2. 对于不认定单位犯罪，却追究单位中直接责任人员的责任，应慎重处理。分两种情况：一是在自然人借用、挂靠的情况下，因从证据收集上无法证明单位的故意或放任等，不认定单位的刑事责任。二是自然人系该单位真实员工、职工或工作人员的情况。情况二中，其与单位具有稳固的、明确的关系，其职责也系单位日常工作中所赋予的，如果不认定单位犯罪，仅仅认定了直接责任人员的责任，会导致“单位无责，而自然人却要为单位担责”的悖论。此种情形不认定单位犯罪，尤其须具有明确的、法定的理由。毕竟，在日益重视公民个人权利保护的背景下，无法解释个人与单位之间的劳动合同（或其他）关系，刑法应当具有的谦抑性亦得不到体现，可能形成有偏差的社会导向。
3. 应加大对出借或挂靠公司违法犯罪行为的打击力度。笔者认为，尽管保护经济主体是应有之意，但串通投标犯罪显然不应当仅由涉嫌犯罪的自然人来买单，只惩罚自然人而忽视对涉案单位的诉源治理，更无法塑造良好、规范的市场经营秩序。长远看来，治标不治本。在案件办理中，除了有必要按照不同类型在法律适用上予以区分外，必须同时考量单位意志在其中的作用、恶性程度、获益情况。应强化在案件侦查、审查过程中，有针对性的调查取证，找到涉案单位的不规范乃至违法行为，做出准确定性，对于涉嫌犯罪的应予以追究刑事责任。对于仅违反行政法规的行为，移送有关部门进行处理。以此加大打击力度，提升出借、挂靠等行为的违法犯罪成本，堵塞发案态势上升扩大的漏洞。
