文/沈家鸣

江苏省镇江京口区人民检察院

暂予监外执行期间犯罪，由审判新罪的法院将前罪未执行完毕的刑期和新罪数罪并罚。如何计算前罪未执行完毕的刑期在理论、实务中存在较大争议，确定前罪已执行刑期和未执行刑期的中断界点主要有以下几种观点：犯新罪之日、采取强制措施之日、新罪判决之日。虽然暂予监外执行期间犯罪的情况很少，但和其他刑期计算争议只影响一日、数日刑期不同，该争议有少则数日、十数日，多则数月、数年的刑期差异，对司法公正和司法权威有较大的影响。

一、当前实务中前罪剩余刑期的计算方式

笔者查询中国裁判文书网近年十份该类案件的裁判文书，确定刑期中断界点有四种方式。第一种七件，以犯新罪被首次采取强制措施之日作为界点，首次强制措施有取保候审之类的非羁押性强制措施，也有刑事拘留之类的羁押性强制措施；第二种一件，犯新罪后被先后采取非羁押性强制措施和羁押性强制措施，以被采取羁押性强制措施之日为界点；第三种一件，犯新罪数月后脱离社区矫正监管，以脱管之日为界点；第四种一件，犯新罪后只被采取非羁押性强制措施，以新罪判决之日为界点。未发现有以犯新罪之日为界点的判决书。四种计算方式差异较大，尤其和以犯新罪之日为界点相比。例如，（2022）湘0522刑初341号判决书：以被抓获并被采取强制措施之日（犯新罪之日半年后）为界点；（2022）湘0522刑初310号判决书：以判决之日（犯新罪之日一年后，首次强制措施七个月后）为界点；（2022）内2201刑初95号判决书：以采取羁押性强制措施之日（犯新罪之日和采取非羁押性强制措施之日半年后）为界点。不仅各地的做法不统一，甚至存在同一法院同一时期的算法不同的情况。

二、当前实务中确定界点的理由

以上十件案件中八件以犯新罪被采取强制措施之日为界点，对于强制措施是否必须是羁押性强制措施观点不同。一种观点认为，必须以羁押性强制措施为界点，因为暂予监外执行罪犯被采取非羁押性的强制措施，受新罪办案机关和社区矫正机构双重管理，未脱离社区矫正机构的监管，还属于刑法执行的范畴。例如，2023年施行的《江苏省社区矫正工作细则》第七十五条规定，“社区矫正对象被取保候审的，除遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定外，还应当接受执行地县级社区矫正机构、受委托司法所的监督管理和教育帮扶”。另一种观点认为，只要是强制措施即可，因为即使被采取非羁押性强制措施，在实务中通常以新罪办案机关的办案、监管为主，社区矫正机构配合。

虽然以上四种计算方式不同，得出的刑期也都不同，但可以归类为以脱离、或部分脱离社区矫正监管之日为界点，是当前理论界和实务中的主流，主要理由为：只要前罪刑罚在执行状态，就算刑期已执行，确定界点的关键是判断前罪刑罚是否处于执行状态。暂予监外执行有明确的监管单位和执行规范，是在社区矫正机构的监管下接受社区矫正，有一系列的监督管理规定，只有在接受社区矫正时才属于刑罚执行。暂予监外执行罪犯因犯新罪而被采取强制措施之前，其实际上仍然处于前罪刑罚执行状态，接受社区矫正机构的管理。当犯新罪被采取强制措施之时，便脱离了社区矫正机构的监管，受新罪办案机关的监管，已经不属于刑罚执行的范畴。若以犯新罪之日为界点，则从犯新罪之日到被采取强制措施之日或判决之日之间可能有一段时间仍处于接受社区矫正的状态，如不将这段时间计入，则无法解决犯新罪之日起仍接受社区矫正与刑期不继续计算的矛盾，有损罪犯的权益。

三、以犯新罪之日作为界点的理由

笔者认为应以犯新罪之日为界点，理由如下：

一是从暂予监外执行制度性质角度。暂予监外执行制度体现了我国宽严相济的刑事政策，和对严重疾病需要保外就医、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女、生活不能自理罪犯的人道主义，是监禁刑执行中的例外。对罪犯予以暂予监外执行体现了宽严相济中“宽”的一面；同时其有严格的适用条件、审查程序、执行监督，对罪犯的病情诊断或者妊娠检查，由省级人民政府指定的医院进行，由两名具有副高以上专业技术职称的医师共同作出诊断，并经决定机关、检察机关各自的业务部门、技术部门的审查，体现了宽严相济中“严”的一面。所以，在暂予监外执行期间犯新罪严重违反了监外执行规范，对其刑期计算也应从严把握，以犯新罪之日为界点更为合理。

二是从暂予监外执行条件角度。刑诉法规定，对需要保外就医或者属于生活不得自理，但适用暂予监外执行可能有社会危险性的，不得暂予监外执行。所以暂予监外执行以没有或者没有较大社会危险性为前提，一旦犯新罪则丧失了暂予监外执行资格，犯新罪之日起不计入执行刑期更具合理性。

三是从犯新罪严重性角度。刑诉法规定，不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期，罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。相比通过非法手段被暂予监外执行和暂予监外执行期间逃脱，犯新罪的性质明显更为严重，人身危险性和社会危害性也明显更大，举轻以明重，犯新罪之日后的期间也不应计入执行刑期。

四是从法律效果角度。若以脱离、或部分脱离社区矫正监管之日为界点，则会引导罪犯犯新罪前精心谋划、犯新罪时小心谨慎、犯新罪后想方设法逃避侦查，以期尽量被晚发现、晚抓获，获得更长时间的刑期折抵，不仅不利于打击犯罪，也可能让其犯下更多的新罪。而且犯罪经验丰富的罪犯往往会比犯罪手法生疏的罪犯获得时间更长的刑期折抵，不利于打击犯罪。此外，当前以脱离、或部分脱离社区矫正监管之日为界点的算法有多种，计算出的刑期都不同，造成司法不一，有违司法公平。统一以犯新罪之日为界点，不仅能更好预防、打击犯罪，司法机关在实务中也便于操作。

五是从社会效果角度。以犯新罪之日作为界点才符合大众的常识和感情，符合大众对暂予监外执行制度应当从严把握的期待。例如，罪犯暂予监外执行期间的三年内持续新犯多起重罪，如果以脱离、或部分脱离社区矫正监管之日作为界点，则其罪行累累的三年能折抵刑期，这样的算法显然很难被大众理解和接受，会造成大众对司法的不信任，更何况罪犯在暂予监外执行期间犯新罪原本就已经让大众对司法有不良印象。司法如果明显有悖于大众的常识和感情，又无较为充分的理由，通常不合理。

六是从罪犯权益保护角度。虽然暂予监外执行期间接受社区矫正是在执行刑罚，但每月一般只需一日左右的时间用于履行参加社区矫正相关活动、上报汇报材料等义务，除离开所在的县区、地级市的城区需要申请外，基本上能正常生活，并无多少限制，和自由人生活的差异很小。所以，将犯新罪之日和脱离社区矫正监管之日之间的这段时间不折抵刑期对其权益的影响极小。

综上所述，当前各种以脱离、或部分脱离社区矫正监管之日为界点的算法都无明确法律规定支持、易于造成不良的法律效果和社会效果，应予以摒弃，统一以犯新罪之日为界点更为合理。