——以兜底性法律条款适用为视角

文/李先铸

江苏省如皋市人民检察院

如何适用《中华人民共和国社区矫正法实施办法》（以下简称实施办法）第四十六条第一款第五项这一兜底性法律条款（以下简称兜底条款），最高人民检察院第五检察厅厅长侯亚辉在第三十三批指导性案例解读中指出，应当准确把握撤销缓刑的情形，在适用上，情节严重情形应当全面考量社区矫正对象违反有关法律、行政法规和监督管理规定行为的性质、次数、频率、手段、事由、后果等客观事实，在准确把握其主观恶性大小的基础上作出综合认定。

基本案情

某市社区矫正对象黄某某，因非法采矿罪被法院判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年三个月，社区矫正期间自2021年10月10日至2024年1月9日。2022年4月22日，黄某某因赌博被当地公安机关处以行政拘留4日的处罚决定。2022年5月10日，当地社区矫正管理大队依据《中华人民共和国社区矫正法》（以下简称矫正法）第二十八条、第五十九条之规定，以及实施办法第四十六条第一款第五项的规定，提请对该社区矫正对象黄某某撤销缓刑，并于2022年5月13日将相关文书抄送当地检察机关。

检察机关审查认定黄某某虽具有违反行政法规的行为，但尚未达到“情节严重的情形”，无撤销缓刑的必要性和紧迫性，于2022年5月20日向司法局制发检察意见书，并向决定法院发出建议函。2022年7月1日，法院采纳了检察机关意见，并裁定驳回社区矫正机构提请撤销黄某某缓刑的建议。

观点分歧

《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称处罚法）对违法情节的规定较为繁杂。以上述案例中涉及的处罚法第七十条为例，对于其中直接规定为“情节严重的”情形，即条文中“情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”的违法情形当然达到实施办法兜底条款所规定的“情节严重的情形”的观点，几乎没有争议；但对于没有直接规定为“情节严重的”，即条文中“处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的违法情形，能否直接评价为实施办法兜底条款所规定的“情节严重的情形”？对此存在较大争议。

第一种观点，即本案中的社区矫正机构对此持肯定观点，认为社区矫正对象被行政拘留，其人身自由受到了限制，当然达到了“情节严重的情形”。

第二种观点，认为应该严格依据处罚法具体规定，对于条文未明确为“情节严重”“情节较重”等需适用升格处罚情形的行为，不应认定达到“情节严重的情形”，反之则可以达到“情节严重的情形”。

第三种观点，即该案中的检察机关、法院认为应当综合考量“行政法规具体规定”“原案与行政违法行为之间是否具有关联性”“行政违法行为的次数、手段和危害程度”“社区矫正期间表现”“社区矫正小组成员意见”等因素，综合认定其是否达到“情节严重的情形”。

评析意见

笔者支持上述第三种观点，该观点也是与最高检的意见相契合的。缓刑适用与否，主要考量被告人犯罪行为的主观恶性与客观危害性，根据其犯罪情节及悔罪表现，没有再犯危险的，方可适用缓刑。对宣告缓刑的社区矫正对象违反法律、行政法规和监督管理规定，拟依据兜底条款提请或决定撤销缓刑的，应当结合违法违规的客观事实和主观情节综合认定其是否达到“情节严重的情形”。

一、“行政拘留”不直接等同“情节严重情形”

（一）从兜底性法律条款适用视角来看，实施办法第四十六条第一款具体列举了五项应当提出撤销缓刑建议的情形，其中第五项作为本条规定的兜底条款，在司法实践中，其本身是一种不明确而又不得不规定的条款，在具体适用过程中，当出现了列举项之外的情形而要考虑适用该条款时，要审慎地将这种新情形的危害行为、危害结果所达到的程度、范围，与已列举的各项所规定、限定的范围及程度进行全面综合的比较，两者应具有相当性。结合本案，第五项中的“情节严重的情形”，应当不超出条文规定中前四项所列举的情形范围，不低于前四项所列举的严重程度。如果参照第三项规定，应同时具备“受到治安管理处罚”和“仍不改正”两个条件。

（二）从“情节严重”条文规定视角来看：处罚法第七十条的含义有二，其一该条文对“情节严重”有明确的规定，结合本案，社区对象黄某某因赌博被公安机关决定行政拘留4日，从处罚结果来看，公安机关没有将该行为认定为条文中所规定的“情节严重”；其二从“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”规定可以看出，在具体条文适用过程中，拘留和罚款属于选择性处罚措施，即两者严重情形具有释义上的相当性，不能简单地理解为“拘留”比“罚款”所对应的情形更为严重，即不能将被限制人身自由的情形直接评价为“情节严重的情形”。

（三）从约束的行为主体视角来看，处罚法约束的是扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为主体，即违法行为主体；而矫正法、实施办法约束的是被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行等罪犯，即犯罪行为主体。后者约束的主体的危害性更大，危险程度更高，因此在具体适用时也应该更为严格。结合本案，公安机关未将社区对象黄某某的行为评价或认定为处罚法规定的“情节严重的”情形，根据“举轻以明重”的原则，在适用矫正法、实施办法时，亦不应该将该行为直接评价或认定为“情节严重的情形”。

（四）从法律位阶视角来看，处罚法的制定主体是全国人民代表大会常务委员会，实施办法的制定主体是“两高两部”，前者的法律位阶显然高于后者。结合本案，既然法律位阶更高的处罚法没有将社区对象黄某某的行为评价或认定为“情节严重”的情形，那么在适用法律位阶相对较低的实施办法时，亦不应该将该行为直接评价或认定为“情节严重的情形”。

二、综合认定是否达到“情节严重情形”的途径

一是调取原案判决材料，如到法院调取判决书、认罪认罚具结书，重点关注犯罪行为与违法行为之间是否具有关联性，前案的认罪认罚情况等；二是调取社区表现材料，如到属地派出所、社区调取平时表现材料，重点关注违法行为的手段、规模、次数、影响等；三是调取社区矫正台账资料，重点关注是否能及时参加社区矫正机构的学习、教育活动，是否能遵守请销假规定，有无被“表扬”“训诫”或“警告”情况，社区矫正小组成员对继续适用社区矫正是否排斥等；四是询问社区矫正对象，重点关注其对于此次违法行为的认识，了解是否有固定的住所、稳定的收入来源等；五是召开公开听证会，全面听取人大代表、政协委员、人民监督员和属地网格员等群体的意见，提升刑罚变更执行的公开透明度和社会参与度，让收监执行在“阳光”下运行。

结合本案，经了解，当地检察机关经调查核实，证实社区矫正对象黄某某有固定的住所和稳定的收入来源；此次赌博违法行为具有偶发性，没有造成其他严重后果，且认罪悔罪态度较好；前犯罪行为与违法行为之间不具有关联性；除此次被行政处罚情形外，能较好遵守社区矫正监管规定，未被“训诫”或“警告”；未达到当地疫情防控政策禁止性规定标准，亦未对疫情防控造成严重不良影响；社区矫正小组成员均不排斥对其继续适用社区矫正；经公开听证，一致认为无撤销黄某某缓刑、收监执行的必要。综上，检察机关和法院均综合认定黄某某的行政违法行为没有达到“情节严重的情形”，依法作出不同意社区矫正机构提请撤销缓刑的建议的意见、决定，符合刑法规定的应有之义。