文/张卓

江苏省徐州市铜山区人民检察院

基本案情

2019年2月至2019年10月，尹某为牟取非法利益，雇佣孙某，从安徽省萧县及周边地区收购活牛，后由朱某驾车运输至徐州市铜山区某村一简陋的出租院内，不考虑强行注入活牛的水质及使用的注水工具卫生状况，由孙某采用将水管插入牛口中的方式对活牛进行注水。朱某将注水后的活牛送至尹某承包的屠宰车间内，交由小刀手宰杀，再将分割好的注水牛肉贩售给单某等人，在徐州市区多个农贸市场进行销售。经查，生产、销售的注水牛肉金额达1000余万元。经检验，查获的牛肉含水率为70%到80%之间。

分歧意见

司法实务中，对于给活牛注射盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）等食品动物中禁止使用的药品及其他有毒、有害的非食品原料行为的定性一般争议不大，但是对于给活牛仅仅注水行为的定性存在不同的观点，即注水牛肉能否认定为伪劣产品？另外如何认定犯罪金额，也是实务中面临的一个难点。

一种意见认为：注水牛肉不能认定为伪劣产品。尹某的行为不能认定为生产、销售伪劣产品罪。尹某所生产、销售的经注水的牛肉中，部分鉴定报告认为含水率合格，现有证据不能证明已销售且被消费的注水牛肉属于刑法意义上的伪劣产品。

一种意见认为：注水牛肉可以认定为伪劣产品。尹某构成生产、销售伪劣产品罪。尹某给牛肉注入自来水，生产、销售注水牛肉，是犯罪行为，具体应适用“掺杂、掺假”，或“以次充好”。

评析意见

我们认为通过“活牛注水”的方式生产出的肉制品属于伪劣产品，行为人生产、销售相关肉制品构成生产、销售伪劣产品罪。

（一）“活牛注水”的方式生产出的肉制品不属于“掺杂、掺假”“以假充真”“不合格产品”。《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于“掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“不合格产品”的含义进行了明确。“活牛注水”的方式生产出的肉制品不属于“掺杂、掺假”“以假充真”“不合格产品”：第一，尹某的行为不能界定为“掺杂”。在牛肉中注入自来水，并非生产牛肉过程必然伴随产生的物质，因此不能界定为“掺杂”。第二，尹某的行为不能界定为“掺假”。自来水属于日常饮食所需物质，且相关法律法规并无牛肉的明示标准，注水牛肉并没有完全失去或明显降低牛肉的食用性能。第三，尹某的行为不能界定为“以不合格产品冒充合格产品”。本案中牛肉含水率鉴定报告中，查获的牛肉含水率为70%到80%之间，根据《畜禽肉水分限量》中牛肉水分含量≤77%的国家推荐性标准，部分牛肉的含水率符合该标准，不宜认定为“以不合格产品冒充合格产品”。

（二）强行给活牛注水，势必造成牛肉品质、性状变化及食用口感、安全性降低，属于“以次充好”行为。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品的行为。《生猪屠宰管理条例》规定，生猪定点屠宰厂（场）以及其他任何单位和个人不得对生猪或者生猪产品注水或者注入其他物质，同样作为畜产品的活牛显然也不得对其注水或者注入其他物质。为了证明注水牛肉的实质危害性，铜山区人民检察院引导公安机关邀请徐州市生物工程学院、动物卫生监督所等专家开展专项研讨，相关专家出具说明证实对活牛进行强行注水的行为势必会破坏活牛体内的水平衡，导致牛肉组织间隙或体腔内有过量的体液滞留，使注水肉的感官性状和组织学特性发生改变，导致单位肉品中有效营养成分比例降低；强行注入的水质及使用的注水工具卫生状况不明，易引起病原微生物污染，加速肉品的腐败速度，危害人体健康。尹某等强行给活牛注水，势必造成牛肉品质、性状变化及食用口感、安全性降低，认定涉案注水牛肉为低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品符合社会公众的普遍认知。随着舌尖上的安全越来越引起广泛、高度关注，把注水肉类产品界定为伪劣产品成为普遍共识。尹某等人以次充好的行为清晰明确，不属于解释规定的难以确定“以次充好”的情形，不需要委托相关检验部门鉴定。尹某等人为牟取非法利益，生产、销售“注水牛肉”的行为无端增加了消费者的支出，威胁消费者身体健康，损害了消费者利益，破坏了市场经济秩序，其行为属于以次充好的生产、销售伪劣产品行为。

（三）部分注水牛肉含水率被检验报告认定合格的情况，不影响注水牛肉认定为伪劣产品。《畜禽肉水分限量》标准的发布规范了畜禽肉的含水量。但是该标准系对通过正常方式养殖的畜禽宰杀后，肉与肉制品水分含量进行检测的相关标准，显然不包括本案中违反活牛生长规律，强行向其胃中注水增重后宰杀的肉与肉制品。注水后的牛肉产品的质量是否合格亦不能简单套用《畜禽肉水分限量》标准来认定。安徽省某畜牧兽医水产站工作人员对尹某等人的生产、销售进行的日常监管中，检测项目并不包括活牛及牛肉制品中的含水量，且因工作人员监管工作不到位导致被处理，监管过程形同虚设。但尹某等人通过“活牛注水”的方式生产出的肉制品很湿，有的甚至滴水，颜色发浅发白，牛肉制品含水量较大，肉眼可辨。

（四）认定犯罪金额应当以实际出肉量为计算标准。根据《中华人民共和国产品质量法》第二条：本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。另外，根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。因此认定犯罪金额，并非销售注水的整头牛，活牛在注水后还会继续屠宰分割，此时，分割的牛肉才是用于销售的产品，而非注水状态时的整头牛。牛肉注水才属于伪劣产品，故应当按照屠宰分割后的注水牛肉认定为犯罪金额更符合规定。本案中，尹某等人在案发时间段屠宰、销售牛肉的金额数千万元，绝大多数牛肉已销售，且根据被告人供述并非每头牛均注水，故如何认定尹某等人生产、销售注水牛肉的金额系本案难点。检察官引导公安机关调取了尹某等人的生产记录簿、买卖牛肉的交易记录，结合尹某等人给牛肉注水的供述，并邀请相关专家和从业人员论证了活牛的出肉率，按照证据存疑有利于被告人的原则，对于已经灭失的注水牛肉就低认定了犯罪金额。

为保障食品安全，国家陆续颁布实施一系列法律法规，形成较为完整的质量监督法律体系。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，将对畜禽注水或者注入其他物质的行为，虽不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但符合刑法第一百四十条规定的，可以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。上述司法解释的出台也为通过“活牛注水”的方式生产出的肉制品认定为伪劣产品提供了明确的法律依据。

徐州市铜山区人民检察院受理该案后，以生产、销售伪劣产品罪对相关人员提起公诉，法院经审理后认为：尹某等人为牟取非法利益，将水管直接从活牛口中插入胃内强制注水的方式，增加肉品重量，该行为导致肉品品质降低，扰乱市场经营秩序，应当界定为“以次充好”的生产、销售伪劣产品的行为。尹某等人不服判决上诉，二审法院亦维持了一审判决。

“民以食为天”“食以安为先”，本案被告人规模化、组织化开展畜禽注水，涉案犯罪金额大，跨区域特征明显，危害后果波及多个地区。检察机关在办理该类案件中应当充分释法说理，及时向社会公众通报案件办理情况，宣传食品安全法律，提示犯罪风险，多维度、多举措展现检察机关依法有力保障人民群众“舌尖上的安全”的坚定决心和积极作为。