文/张梦客

江苏省无锡惠山区人民检察院

文/顾溶熔

江苏省无锡市惠山区人民法院

目前我国对于性自我防卫能力的评定为三分法，即完全、限制、无，不评定削弱的具体程度。根据相关法律规定，与无性防卫能力的妇女发生性关系属强奸无疑义，但是在性防卫能力削弱的情况下，认定强奸罪实践中存在一定困难。

一、基本案情

被告人袁某某明知被害人王某某患有阿尔茨海默病，主动邀请王某某进入其家中，并利用王某某不知反抗，在一楼卧室内与王某某发生性关系。经无锡市精神卫生中心司法鉴定所鉴定：被害人王某某患有阿尔茨海默病，存在性防卫能力削弱。

二、分歧意见

第一种意见认为王某某不属于程度严重的痴呆者，智商在轻度智力障碍范围内也没有幻觉、妄想等精神病性症状；其对两性行为的性质、意义和后果存在辨识能力，也存在一定的自我保护能力；从性行为发生的具体过程来看，不排除王某某也有常人的性需求，其同意发生性行为的承诺有效，袁某某不构成强奸罪。

第二种意见认为袁某某利用王某某不能正确认识与他人发生性行为的实质意义、不知反抗而与其发生性关系的行为构成强奸罪。

笔者赞同第二种意见。

三、评析意见

（一）无明显反抗行为是否属于同意发生性关系

被害人王某某的痴呆程度，根据法医鉴定报告，其自幼智力水平偏低，心理测定提示智商在61分左右，根据智力残疾标准属于轻度智障水平（50-70分）。2016年王某某被无锡市精神卫生中心诊断为阿尔茨海默病，报告指出：被鉴定人王某某因受所患精神疾病的影响，其对于两性行为实质意义的认识能力以及在遭受性侵犯时的自我保护能力均有所受损，故评定其性防卫能力削弱。在此需要强调一点，一般人常识中反抗与拒绝行为，在相关司法鉴定技术规范中，没有作为性防卫能力的评定依据。目前我国对于性自我防卫能力的评定为三分法，即完全、限制、无，不评定削弱的具体程度。被鉴定人王某某虽然对基本性知识、两性行为的道德性质等具有一定的能力，也具有一定的自我保护能力，但由于其患有阿尔兹海默症，对性行为不管在任何层面上，都与正常人存在差距，被鉴定人的反抗能力、拒绝能力，没有作为判断性防卫能力的依据。因此，不能因为被鉴定人无明显反抗行为就认为其“同意发生性行为和承诺有效”。

本案中，被害人王某某的病情虽尚未发展至严重痴呆，但其对性行为的认知能力受疾病影响受损明显：一是其对袁某某提出要与其睡觉并脱衣服的行为目的没有准确的认知，甚至始终在提问“为什么要睡觉”“为什么要脱衣服”等问题；二是对于与袁某某发生性行为的道德层面的后果不能准确认知，其事后未返回家中，理由是“回家敲门很麻烦”，因此安心睡觉到早上五点多才离开，该表现违背正常人“出轨”后的行为、心理逻辑，也表明其完全未认知到与丈夫以外的男性发生性行为有违道德，因此其也无内疚、羞愧等感受。上述心理状态及行为表现均表明，王某某之所以没有明显反抗行为，并非出于其自愿与他人发生性行为，而是其不能准确理解与他人发生性关系的实质意义，缺乏对道德评价、法律后果的认知。

(二)性防卫能力削弱如何体现违背意志的综合判断

最高法院司法观点：“痴呆”，即精神发育不全，属于精神疾病的一种，我国对精神发育不全患者，按照职能障碍的严重程度，大体分为3类，即重度智能缺损，中度智能缺损和轻度智能缺损。前两类属于最高法和最高检、公安部的解答中所称的“程度严重”的痴呆者。人民法院处理这类案件时，要区别不同情况：（1）行为人明知妇女是上述“程度严重”的，不能真正表达自己意志的痴呆症患者，而非法与其发生性行为的，不管采取什么手段，被害人是否同意，均视为违背妇女意志，应以强奸罪论处。（2）行为人与轻度痴呆症患者谈恋爱期间，在女方自愿情况下发生性行为的，不应以犯罪论处。（3）行为人确实不知道妇女是程度较轻的痴呆症患者，并在女方主动要求下与之发生性行为的，一般不宜以犯罪论处。

本案中，被告人袁某某不属于以上情形中不宜以犯罪论处的情况。一是袁某某明知王某某患有阿尔兹海默病。一方面王某某患有“老年痴呆”系村上皆知，袁某某是其邻居，也承认其知道王某某有老年痴呆，其供述“王某某人傻兮兮的”、“每个月她老公去精神病院给她配药吃的”。二是袁某某与王某某无任何恋爱关系。袁某某丧妻后独自居住，而王某某与其丈夫生活，居住在一起，家庭关系和睦，王某某患病后亦少与人来往，王某某家人及邻居证言“王某某不主动与人接触”，“别人与她打招呼她不予理会”，因此，二人只是普通邻里关系。三是王某某无主动要求与袁某某发生性行为的意思表示。根据法医鉴定，王某某的日常行为表现为言语理解能力欠佳、意志活动减退（临床表现为生活被动、疏懒，不愿和周围人接触交往，常闭门独居、疏远亲友），该表现也符合王某某家人及邻居证言。因此，袁某某在明知王某某患病的情况下，利用其不知反抗的弱点，违背其意志，与其发生性关系，符合强奸罪的犯罪构成。

（三）强奸罪中“被害人同意”的认定趋势

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的“一、怎样认定强奸罪”中规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。在性防卫能力削弱的情境下，被害人有可能缺乏对发生性关系的行为、评价等实质判断，但其又不存在无性防卫能力或比照未成年人等绝对保护条款。那么，确切定义强奸罪的法益是什么，如何体现“被害人同意”至关重要。

从立法本意看，强奸罪的法益是妇女的性自主权。从现阶段司法实践看，强奸罪多发于熟人之间。强奸罪因其较强的隐蔽性，除当事双方外，很难有第三方在场，因此，除了被告人供述、被害人陈述，在“不敢、不能反抗”的强奸案件中，常处于“一对一”的证据审查窘境，因此实务多将重点落脚于“手段非法”，即使用暴力、威胁手段，遭被害人激烈反抗，以致被害人或嫌疑人具有明显伤势的证据审查中，该认定规则有较强的可操作性，也有一定合理性，可以准确认定部分强奸案中的“违背意志”，但其实质上提高了被害人“不敢、不能反抗”的行为要求，将“违背意志”的表现限定于“反抗致伤”之上，实质是将“违背意志”弱化为“最大反抗”，提高了审查的门槛。刑法理论界主流也始终停留在被害人合理反抗、最大反抗的认定规则之中，这种以“反抗”为核心认定的规则，在犯罪嫌疑人作无罪辩解之时，高度依赖犯罪手段的暴力程度，这显然已不符合当下强奸罪的实际易发、多发的领域范畴。从国际法趋势看，“违背妇女意志”的认定经历了从被害人“最大反抗”“合理反抗”“否定性同意”至“肯定性同意”标准的快速发展。因此，笔者认为应转变理念，建立、健全以“被害人同意”为核心的强奸罪证据审查标准，“反抗致伤”是犯罪成立的充分非必要条件，注重“被害人同意”的合理合法性审查，才能真正维护被害人的合法权益。

法律是对公民最低限度的道德要求，同时法律也是指引道德发展的风向标，司法应当结合社会经济、文化发展，加强对弱势群体的保护，才能满足人民群众对公平正义的期待，才能进一步贯彻习近平总书记以人民为中心的新时代司法理念，建设更高水平的中国特色社会主义司法文明。