文/仲超

江苏省沭阳县人民检察院

文/唐梦

江苏省沭阳县人民检察院

基本案情

2018年11月份，徐某成立公司并提供场地给禽业经纪人使用。禽业经纪人依托公司提供的互联网平台销售优质品种禽苗，并发布承诺包技术、包成活率、包回收等内容的虚假宣传广告，诱骗多名被害人至该公司参观考察，后以提供全流程技术指导、包教包会及高价回收成品禽苗等易操作、高利润、高回报的养殖经营模式为幌子，诱骗被害人购买大量禽苗。被害人签订合同后，由徐某低价采购普通禽苗（进价0.5元/只）加价销售给禽业经纪人，经纪人再将普通禽苗冒充优质品种禽苗以10至30元/只等高价销售给被害人。被害人购买禽苗后，禽业经纪人未按约定履行合同，导致禽苗在饲养过程中大量死亡，成活率极低，致使多名被害人遭受严重经济损失。2019年5月份，为逃避公安机关调查，徐某将上述公司予以注销。

分歧意见

本案属于以发布广告等形式虚假宣传销售禽苗类案件，该经营模式是否构成犯罪？徐某构成何罪？犯罪数额如何认定？是否扣除犯罪成本？实践中有以下三种分歧意见。

第一种意见认为，徐某无罪。本案属于民事纠纷，虚假宣传式的经营行为应定性为民事欺诈行为，属于可撤销的民事行为，通过民事途径予以救济。

第二种意见认为，该经营行为系以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为，徐某构成合同诈骗罪，犯罪数额应认定为被害人支付的全部价款。

第三种意见认为，该案属于典型的虚假宣传类合同诈骗犯罪，徐某构成合同诈骗罪，但犯罪数额应当扣除购买禽苗的相关费用。

评析意见

笔者同意第三种意见。虚假宣传是指在商业活动中，经营者为了获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。在合同诈骗类犯罪中，尤其是销售型合同诈骗中往往存在虚假宣传行为，由于虚假宣传行为与合同诈骗行为存在部分相同特征，即主观上皆有欺骗故意，客观上皆采取欺骗手段，导致该经营行为是民事欺诈还是合同诈骗在司法实践中很难区分。而且，在正常经济活动中虚假宣传广泛存在，办理该类案件须从刑法的谦抑性角度考虑全案事实，谨慎认定行为人构成犯罪。司法实践及主流观点认为，区分两者的关键在于行为人是否具有非法占有的目的，笔者认为，可以从虚假宣传的目的、宣传的效果、行为人的事后表现等三方面分析判断。

（一）虚假宣传的目的，民事欺诈与合同诈骗中进行“虚假宣传”的目的均系获取不正当利益，但民事欺诈中的虚假宣传是以盈利为目的，主要通过夸大事实或虚构部分事实，比如商家宣传的清仓甩卖、亏本销售及夸大产品效果等，旨在增加商品的销量、拓宽销售的渠道、提高商品成交可能性等，从而赚取差价谋取高额利润。而合同诈骗中的“虚假宣传”是指行为人不付出任何代价或仅付出极少代价，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，取得消费者信任后进而非法占有财物的行为，即行为人“虚假宣传”的目的系非法占有他人财物。需要注意的是，这里极少代价不是交易对价而是合同诈骗的犯罪成本，司法实践中，根据犯罪成本可推定行为人真实意思表示内容，从而确定行为人是否具有非法占有目的。本案中，虽然徐某租赁场地、招聘禽业经纪人及低价采购普通禽苗，看似属于正常经营模式，但是徐某仅支付广告费、场地费及进购普通禽苗费等费用，反观其销售禽苗价格远超进货价格，禽苗的销售最少每只获利9.5元。针对最终获取的大额银行流水来说，徐某投入的成本系付出极少代价，徐某实施的经营行为远超正常的销售模式，属于“一本万利”，从小成本中可以看出徐某具有非法占有目的。

（二）虚假宣传的效果，民事欺诈的虚假宣传主要表现为在原有基础上夸大产品质量、效果及功能，但交易的主要目的可以实现，并未达到使消费者因错误认识而处分财物的程度，并且行为人交付的商品能够实现交易的基本目的。而合同诈骗中的“虚假宣传”系以非法占有为目的，致使消费者陷入错误认识而自愿交付财物或以明显不合理对价购买商品的程度，而且交付的商品真实价值与交易价值相差较大，或者商品根本不具备基本的使用价值，从中可以判断行为人不具有真实的交易意图，而是借“虚假宣传”行诈骗之实，属于诈骗类犯罪。本案中，多名被害人主要基于包技术、包成活率、包回收等虚假广告及宣传的易操作、高利润、高回报的养殖经营模式才会购买大量禽苗，以为公司后续会提供技术指导及收购禽苗等优惠服务，但是徐某招聘的经纪人均没有销售禽苗的工作经历，而且也未配备专门指导员，事后也从未回收过被害人的禽苗。从禽苗发货的质量及品种来看，徐某将普通品种禽苗冒充优质禽苗高价予以销售，其交付的禽苗真实价值与交易价值相差较大，种种行为导致被害人交易的主要目的根本无法实现，可推断出徐某并未有积极履行合同的意愿，其在签订、履行合同时具有非法占有目的。

（三）行为人的事后表现，民事欺诈的虚假宣传行为人在被追究责任时，往往主动承担民事违约责任或与被害人积极协商解决民事纠纷，以图能继续生产经营。而合同诈骗的行为人通过“虚假宣传”方式在非法占有他人财物目的实现后，往往采取挥霍资金、逃匿或者搪塞被害人的方式拒绝退赔。司法实践中，诈骗类犯罪可依据行为人有无逃匿、被骗资金去向、合同违约原因等事后行为综合分析，从而确定行为人是否具有非法占有目的。即如果行为人因自己的行为导致合同未实际履行，不是及时通知合同相对方并积极采取补救措施，以减少对方的损失，而是拒不赔偿、返还对方财物，或者找各种理由搪塞应付，避而不见，甚至收受财物后逃匿，均可认定其具有非法占有目的。相反，如果行为人事后能积极采取补救措施，用实际行动赔偿或者减少对方损失，就不能认定其具有非法占有目的。本案中，多名被害人购买禽苗后，因自身缺乏专业养殖经验，导致禽苗大量死亡，即使少量养殖成活，徐某也未兑现高价回收。并且，禽苗死亡后，被害人多次联系禽苗经纪人要求补苗或差价赔偿，均被拉黑无任何回音，而且徐某因担心罪行暴露，逃避处罚，仅在经营六个月后就将公司予以注销，被害人除寻求司法机关救济外，无其他途径保障自身合法权益。

（四）犯罪成本是指行为人为实施犯罪行为而付出的物质、金钱等，犯罪成本在认定犯罪数额时是否需要扣除，直接影响行为人的定罪量刑，也关系到追赃退赔数额的确定。司法实践中，在认定犯罪数额时，犯罪成本一般不予扣除，但是对被害人从行为人处获取的具有经济价值的犯罪成本，可以结合基本案情考虑予以扣除。本案中，首先确定系何种犯罪成本，徐某为了实施合同诈骗行为所花费的广告费、场地租赁费及人员工资等费用，该类成本系徐某为实施诈骗类犯罪所支出的必要费用，而且对被害人的损失没有任何意义上的弥补，在计算犯罪数额时不应扣除。但是，如果对被害人有经济价值的犯罪成本可以在计算犯罪数额时予以扣除，因为被害人实际获取了一定的经济利益，自身所受损失得到一定程度上的弥补。本案中，徐某发货的普通禽苗客观上可以弥补被害人的经济损失，可以在认定犯罪数额时予以扣除，即以销售禽苗数额扣除购进禽苗数额的差价认定为徐某的犯罪数额。