文/李勇

江苏省南京市人民检察院

文/多甜甜

河南省高级人民法院

文/刘辉

河南省驻马店市中级人民法院

一、自洗钱的上游犯罪贪污贿赂犯罪范围争议

（一）贪污贿赂犯罪的范围

笔者认为，贪污贿赂犯罪包括刑法第八章全部罪名，但又不局限于刑法分则第八章的罪名。洗钱罪的上游犯罪应当把刑法第八章的全部罪名均纳入其中，因为法律规定的贪污贿赂犯罪，并非仅指贪污贿赂罪，而指贪污贿赂犯罪事实或犯罪行为，而非罪名，不能因为具体罪名中没有出现“贪污、贿赂”就不作为上游犯罪，比如徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪，法律规定应从一重罪处罚，以渎职犯罪的罪名定性，该罪名虽然不涵盖贪污受贿字样，但依然应为自洗钱的上游犯罪。

（二）非国家工作人员受贿罪是否为自洗钱的上游犯罪？

笔者认为，非国家工作人员受贿罪属于贪污贿赂犯罪的范畴，是自洗钱的上游犯罪，其理由主要有：1.洗钱罪所表述的是“贪污贿赂犯罪”，而非直接采用刑法分则第八章的章名“贪污贿赂罪”，故不宜将“贪污贿赂犯罪”等同于第八章的“贪污贿赂罪”；2.贿赂犯罪有广义与狭义之分，非国家机关工作人员受贿罪等非国有主体的商业贿赂犯罪，均属于广义的贿赂犯罪范畴，故将非国家工作人员受贿罪作为自洗钱的上游犯罪，属于文义解释范畴，不违反罪刑法定原则；3.《联合国反腐败公约》第二十一规定腐败犯罪包括在私营部门内实施的贿赂行为，明确将非国家工作人员受贿罪纳入洗钱罪的上游犯罪，而我国洗钱罪规定的范围过窄，在不违反罪刑法定原则下适当扩张自洗钱的范围符合洗钱罪的发展趋势。

二、贪污贿赂犯罪自洗钱行为特征

刑法第191条规定洗钱罪的行为方式有：提供资金账户的，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产，以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。上游犯罪行为人实施了相关行为是否必然构成自洗钱？

笔者认为，并非必然构成自洗钱。掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪所得及其产生的收益的来源和性质是洗钱罪的基本特征，一行为是否构成自洗钱，需要结合刑法条文整体认定，刑法第191条规定的“有下列行为之一”与前一句“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”是并列要件，必须同时具备，如果行为人虽有相关行为但确实并非为掩饰、隐瞒来源和性质对犯罪所得进行处置，则不符合洗钱罪的构成要件，比如对于贪污贿赂共同犯罪后控制犯罪所得本犯的分赃行为，以及上游贪污贿赂犯罪本犯将犯罪所得及收益用于小额日常消费的行为等，因缺乏掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的主观目的，而不宜构成自洗钱罪。自洗钱就是将赃款洗白，通过一定的方式和手段进行法律意义上的洗白，以达到形式上的合法化，单纯的物理转移不是洗钱，洗钱必须带有“漂白”的性质，即经过浸泡、分根、甩干三个阶段，贪污贿赂犯罪完成后简单的占有、使用等“物理反应”不宜认定为自洗钱罪，自洗钱罪必须是明显带有“漂白”性质，即通过掩饰、隐瞒、转移和转换手段切断与上游犯罪联系的“化学反应”的洗钱行为。

需要指出的是，第一款提供资金账户，若提供资金账户是贪污贿赂犯罪的组成部分，则该提供资金账户行为则不宜再评价为自洗钱罪，否则违反禁止重复评价原则，如指使行贿人将受贿的钱款直接转移行为人本人提供的银行账户或指使行贿人将行贿款转账至国外其控制的账户，该资金账户则是受贿罪的构成要件，而不宜重复评价为自洗钱。

三、贪污贿赂自洗钱的成立应以贪污贿赂犯罪既遂为前提

贪污贿赂自洗钱是行为人实施贪污贿赂犯罪后为掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪所得及产生的收益的性质和来源的行为，既然是犯罪所得及收益，必须是已经客观存在，即贪污贿赂犯罪所得已被实际控制，从犯罪形态来讲，则意味着犯罪已经既遂，故自洗钱是上游犯罪既遂之后继而实施的掩饰、隐瞒犯罪所得以漂白赃款的行为。换言之，自洗钱的成立应以上游犯罪人实际控制犯罪所得及收益为前提，在实际控制犯罪所得及收益之前实施的掩饰、隐瞒行为不宜认定为自洗钱。

四、上游贪污贿赂犯罪和下游自洗钱的处罚原则

自洗钱入罪以后，司法适用上面临的首要问题是贪污贿赂犯罪既遂后自洗钱行为的罪数评价问题。在司法实务和理论上存在一罪和并罚两种观点。一罪观点认为，贪污贿赂本犯实施的掩饰、隐瞒行为乃上游犯罪的自然延伸，系事后不可罚行为，若将下游犯罪认定为洗钱罪有违反一事不再罚原则之嫌。笔者赞同并罚的观点，洗钱行为早期表现为洗钱罪与上游犯罪紧密依附，但原先的刑法理论已随着刑法修正案（十一）的实施让渡于目前刑法的明确规定，立法将自洗钱行为上升为法律保护的重大法益，洗钱罪的法益侵害性涉及政治、经济、社会的方方面面，是国际公认的“非传统安全问题”之一，自此自洗钱行为具有自身独立的属性，其侵犯到的法益不再能够为上游犯罪的保护法益所包容评价，亦不再是上游犯罪行为的自然延伸。贪污贿赂犯罪既遂后本犯后续实施自洗钱行为，已超出“事后不可罚”的范围，且具有独立的法益侵害性，不能被上游贪污贿赂犯罪完全评价，应数罪并罚，否则立法修改自洗钱入罪没有任何实践意义。

五、贪污贿赂自洗钱上下游犯罪的“量刑倒挂”处理

贪污贿赂犯罪自洗钱量刑时中，由于法定刑的设置，上下游犯罪量刑标准差异较大，更容易造成“量刑倒挂”的司法困境，可能会出现下游自洗钱的量刑会远重于上游贪污贿赂犯罪的量刑，对此，司法人员不应机械司法，应按照天理国法人情相统一原则，兼顾老百姓朴素的“下游犯罪的刑期一般不得高于上游犯罪的刑期”这一理念，确保罪责刑相适应，从而避免量刑倒挂、本末倒置。

六、贪污贿赂类自洗钱犯罪存在准自首

在贪污贿赂犯罪实践中，常常会遇到行为人在被办案机关控制后如实交代资金去向的，“自洗钱”犯罪能否成立“准自首”？

否定说认为贪污贿赂自洗钱犯罪不存在准自首，“自洗钱”与上游贪污贿赂犯罪之间“在法律、事实上密切关联”，不存在“准自首”。

笔者赞同肯定说，“自洗钱”与上游贪污贿赂犯罪并不属于“在法律、事实上密切关联的”，不影响该罪名“准自首”的成立。首先，“在法律、事实上密切关联”更多地发生在犯罪客观方面存在交叉和重合的犯罪之间。贪污受贿犯罪与自洗钱犯罪虽然在日常生活意义上具有较为密切的联系，否则也无法成为上下游犯罪，但二者在法律意义上的构成要件之间并无交叉或者重合，不应认定为“在法律、事实上密切关联”。其次，自洗钱和上游贪污贿赂犯罪侵害了不同的法益，贪污受贿犯罪自洗钱与贪污贿赂犯罪侵害的系不同法益，不完全依附于上游犯罪，而是具有一定的独立性，如行为人被动到案后如实供述了贪污贿赂犯罪事实，还主动交代了尚未被掌握的自洗钱犯罪，属于如实供述不同种罪行，则洗钱罪符合特别自首的成立要件。再次，允许自洗钱行为准自首成立更有利于节省司法资源，贪污受贿自洗钱犯罪的特殊性还在于洗钱罪和上游贪污贿赂犯罪的管辖分别属于公安机关和监察委，特别是贪污贿赂犯罪资金去向及流转过程较为复杂。最后，在法律规定自洗钱独立成罪并与上游贪污贿赂犯罪实施数罪并罚的情况下，更不宜排除准自首的存在，贪污贿赂自洗钱存在准自首有利于实现上下游犯罪量刑均衡，防止量刑倒挂。